BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI

1
BEDEN MUAYENESİ VE VÜCUTTAN ÖRNEK ALINMASI
ÖZET
Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması, Ceza Muhakemesi Kanunu (CMK) madde 75 ve 76’ da şüpheli veya sanık için ayrı, diğer kişiler için ayrı başlıklarda düzenlenmiş bir koruma tedbiridir. Madde 77 ile kadının muayenesine ilişkin özel hükümler getirilmiştir. Usule ilişkin düzenlemeler “Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik” (Yönetmelik) ile yapılmıştır.
Bu koruma tedbiri 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu (CMUK) ile hukukumuza girmiş olmakla birlikte 5271 sayılı CMK ile “Tanıklık, Bilirkişi İncelemesi ve Keşif” başlığı altında detaylı bir şekilde düzenlenmiş, 5353 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bugünkü şeklini almıştır.
Beden muayenesi kanunda iç ve dış beden muayenesi olmak üzere ikiye ayrılmış ve şüpheli/ sanık ve diğer kişilerin bedenlerinde yapılmak üzere belirlenmiştir. Şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi kanun ile dış beden muayenesi ise yönetmelik ile düzenlenmişken; diğer kişilerin iç ve dış beden muayenesi kanunda düzenlenmiştir Çalışmamızda beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemi, kanun sistematiğine bağlı kalınarak açıklanacak, özellik arz eden kadının muayenesi ve alkol muayenesi incelenecek, düzenlemede mevcut eksikliklerin tespiti yapılarak kanun (CMK) ile yönetmelik arasındaki çelişkilere yer verilecektir.
1. Tanım
Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması, CMK’da “Gözlem Altına Alınma, Muayene, Keşif ve Otopsi” başlığı altında düzenlenmiş olmakla birlikte, temel hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşımakta olduğu için koruma tedbiri özelliği taşımaktadır.
Bir suça ilişkin delil elde etmek için, kural olarak hakim, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde savcının kararı ile kişinin bedeninden örnekler alınmasına ve beden üzerinde ve içinde tıbbi yöntemlerle delil araştırılmasına beden muayenesi denir.1
2. Amaç
Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınmasının amacı kanun (CMK) metninde, bir suça ilişkin delil elde etmek şeklinde geçmektedir. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması iki ayrı
1 ÖZTÜRK, Bahri/ TEZCAN, Durmuş/ ERDEM, Mustafa Ruhan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Bası, Seçkin, Ankara 2018, s. 529.
2
işlemdir ve her ikisi için amaç konusu ayrıca belirtilmelidir. Buna göre beden muayenesinde amaç, beden üzerinde ve içerisinde delil elde etmek; bedenden örnek alınmasında ise olay yerinde veya mağdur üzerinde bulunan delillerle, -özellikle de moleküler genetik inceleme yapmak suretiyle- karşılaştırma yapmaktır.
2
3. Türleri
CMK madde 75 ve 76 da düzenlenen koruma tedbiri, her ne kadar madde ile açıkça belirtilmiş olmasa da ikiye ayrılmaktadır. Usul ve esasları düzenleyen Yönetmelik madde 4 ve devamında da tedbirin, iç ve dış beden muayenesi olarak ikiye ayrıldığı ve vücuttan örnek alınma işleminin de ayrı bir başlık altında düzenlendiğini görmekteyiz.
3.1. Dış Beden Muayenesi
Yönetmelik madde 3’te dış beden muayenesi: Vücudun dış yüzeyi ile kulak, burun ve ağız bölgelerinin gözle ve elle yapılan yüzeysel tıbbî inceleme olarak tanımlanmıştır. Derinin, kulak, burun ve ağız bölgelerinin genel görüntüsü, rengi, bu vücut bölgelerindeki sıyrık ve çiziklerin konumu, yönü, derinliği, yaklaşık uzunluğu gibi tabibin basitçe gözlemleyerek kaydedebileceği bulgular, bu bağlamda, dış beden muayenesinin kapsamı içinde yer alır.3 Yönetmeliğe göre, girişimsel olmayan tıbbî görüntüleme yöntemleri de bedenin dış muayenesi sayılır. Bu tür incelemeler tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir. (Yönetmelik, m 5)
3.2. İç Beden Muayenesi
Yönetmelik madde 3’te iç beden muayenesi: Kafa, göğüs ve karın boşlukları ile cilt altı dokularının incelenmesi olarak tanımlanmıştır. CMK madde 75 hükmüne göre, vücuttan kan ve biyolojik örnekler alınabilmesi ile cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene iç beden muayenesidir.
3.3. Vücuttan Örnek Alınması
Yönetmelik madde 3’te örnek: bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, inceleme yapmak üzere ilgililerden alınan biyolojik ve diğer materyal olarak tanımlanmıştır. Olayın gerçekleştiği
2 ÖZTÜRK/ TEZCAN/ ERDEM, a.g.e. s.530
3 DOĞAN, Recep, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma” Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2019, S.142, s.99
3
yerlerden toplanan belirtiler, suç şüphesi üzerinde yoğunlaşan kişilerden alınan örneklerle karşılaştırılır ve inceleme sonucuna göre de soruşturma aşaması ivme kazanabilir.
4
3.4. Dış Beden ve İç Beden Muayenesi Karşılaştırması*
Yönetmelik hükümlerine göre;
 İç beden muayenesi yapılabilmesine Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da resen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir iken dış beden muayenesi Cumhuriyet savcısı ile, emrindeki adlî kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılabilir.
 Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz iken dış beden muayenesinde herhangi bir sınır bulunmamaktadır.
 Şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi ancak tabip tarafından yapılır.
 Muayenenin yapılabilmesi için; müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.
4. Hukuki Nitelik
Beden muayenesinin hukuki niteliği konusunda öğretide farklı görüşler olmasına karşı, fikir birliği, beden muayenesinin karma bir nitelik gösterdiği şeklindedir. Bir taraftan beden muayenesi, bilirkişi incelemesi ve keşif; diğer taraftan da kişinin beden bütünlüğüne bir müdahale oluşturması nedeniyle koruma tedbiridir.5 CMK ve Yönetmelik ilgili maddelerinde beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması tedbirini gerçekleştirecek kişiler belirtilmiştir. Bu durum beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması kurumlarının bilirkişi incelemesi niteliği taşıdığına kanıt olarak gösterilmektedir.6 Diğer yandan koruma tedbirlerinin genel özelliklerini ve şartlarını çoğunlukla taşımaktadır. Temel hak ve özgürlüklere, özellikle kişi dokunulmazlığına müdahale özelliği taşıması, yasa koyucu tarafından tedbirin
4 İPEKÇİOĞLU AKSOY, Pervin, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2012, C:70, S:1, s.27
*Şüpheli/ sanık için dış ve iç beden muayenesi karşılaştırılmıştır.
5 ÖZTÜRK/ TEZCAN/ ERDEM, a.g.e. s.530, aynı yönde bkz. ÖZBEK, Veli Özer/ DOĞAN, Koray/ BACAKSIZ, Pınar, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 11. Baskı, Ankara 2018, s.451
6 ÖZDEMİR ADAR, Çiğdem, Nemo Tenetur İlkesi Bağlamında Beden Muayenesi ve Vücuttan örnek Alınması, Seçkin, Ankara, 2020, s.63
4
uygulanabilmesinin çok sıkı koşullara bağlanmış olması ve koruma tedbirleri ile gösterdikleri, sayabileceğimiz diğer ortak özellikleri tedbirlerin koruma tedbiri özelliklerinin ağır bastığını göstermektedir.
7
5. Delil Değeri
Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması ceza muhakemesinde başvurulan önemli bir koruma tedbiri olup, suça ilişkin delil elde etmek amacıyla şüpheli/sanık veya diğer kişiler üzerinde yapılacak inceleme olarak tanımlandığında, toplanacak bilgilerin delil değeri taşıyıp taşımadığı konusu gündeme gelir. Toplanan delillerin, vücuttan alınan örnekler ve bedende tespit edilecek izler olduğunun kabulüyle delil değeri taşımadığını söylemek mümkün olacaktır. Vücuda ait örnekler, bağımsız bir varlığa sahip değildirler, bu parçaların ceza muhakemesi anlamında tek başlarına bir delil değeri yoktur.8 Sonuç itibariyle bu tedbir ile elde edilen verilerin mevcut delilleri değerlendirmede araç olarak kullanıldığını söyleyebiliriz.
6. Denetimi
Bu koruma tedbirinin uygulanmasına dair verilen kararlara karşı itiraz kanun yoluna gidilebilir. (CMK m.267 vd.) Cumhuriyet savcısının vermiş olduğu kararlar ise yirmidört saat içinde hakim veya mahkemenin onayına sunulur ve yine yirmidört saat içinde hakim veya mahkeme bu konuda karar verir. Savcının, gecikmede tehlike nedeniyle yaptığı işlemin yargıcın onayına tabi olduğu durumlarda da itiraz kanun yolu açıktır.9
7. Şüpheli veya Sanığın Beden Muayenesi ve Vücudundan Örnek Alınması (md.75)
CMK, şüpheli ve sanığın beden muayenesini, diğer kişilerin beden muayenesinden farklı tutmuş; şüpheli ve sanığın beden muayenesini diğer kişilere göre biraz daha kolaylaştırmıştır.10 Bununla birlikte şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi kanun ile düzenlenmiş iken dış beden muayenesine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Dış beden muayenesinin Yönetmelik madde 5 ile düzenlendiğini görmekteyiz.
7.1. Uygulama Şartları
7 ÖZDEMİR ADAR, a.g.e. s.81
8 İPEKÇİOĞLU AKSOY, a.g.m. s.28
9 YURTCAN, Erdener, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi (CMK) Seçkin, 9. Bası, Ankara, 2019, s.260
10 ÖZTÜRK/ TEZCAN/ ERDEM, a.g.e. s.531
5
Yönetmelik madde 5/1’e göre; bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde dış beden muayenesi Cumhuriyet savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılabilir.
CMK madde 75’e göre; bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re’sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hakim veya mahkeme yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
7.2. Uygulama Usulü
Dış beden muayenesini düzenleyen Yönetmelik’e (md.5/2,3,4) göre; müdahalenin kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması şartıyla, ancak tabip tarafından yapılır. Girişimsel olmayan tıbbi görüntüleme yöntemleri tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir. Kanunda düzenlenmediği gibi yönetmelikte de dış beden muayenesi tedbirinin uygulanabileceği suçlar sayılmamış ve bir sınırlama getirilmemiştir. Bu durum her suç tipinde dış beden muayenesinin uygulanabileceği sonucunu doğurmaktadır.
İç beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması CMK hükümlerine (md.75/2,3,4,5) göre; müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması şartıyla, ancak tabip veya sağlık meslek mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir. Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılmaktadır. Kanunda iç beden muayenesi yapılabilecek suçlar “iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz” şeklinde sınırlandırılmıştır.
7.3. Değerlendirme ve Eleştiriler
Çalışmamızda belirttiğimiz üzere şüpheli/ sanık hakkında dış beden muayenesi kanun ile değil, yönetmelik ile düzenlenmiştir. Şüpheli/ sanık hakkında bu koruma tedbirinin uygulanması bakımından karara yetkili makam gösterilmemiş olup, Yönetmelik m.5’te “…dış beden muayenesi Cumhuriyet savcısı ile emrindeki adli kolluk görevlileri veya kovuşturma makamları talebiyle yapılabilir” düzenlemesiyle yetinilmiştir. Koruma tedbiri niteliği ağır basan ağır basan
6
beden muayenesi tedbiri bakımından her koruma tedbirinde olduğu gibi tedbire karar verecek makamın yasada açıkça düzenlenmesi zorunludur.
11
Beden muayenesini, vücut bütünlüğüne müdahale olduğu kapsamında değerlendirdiğimizde; kanunda düzenlenmeyen bir hususun yönetmelikte düzenlenmesi, temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabileceğini öngören ve Anayasa’nın 13’üncü maddesinde yer alan kanunilik ilkesine aykırı bir durum yaratmaktadır. 12
8. Diğer Kişilerin Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması (md.76)
CMK madde 76 ile dış beden ve iç beden muayenesi aynı esaslara tabi olmak koşuluyla düzenlenmiştir. Diğer kişiler kavramından şüpheli/ sanık dışında kalan herkes anlaşılmakta olup, kanun ve yönetmelik metninde de diğer kişiler ve mağdur terimlerine yer verilmiştir. Bir suça ilişkin delil elde etme ve çocuğun soy bağını araştırma amacıyla mağdurun vücudu üzerinde muayene ve vücudundan kan ve biyolojik örnekler ile saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alabilmeyi kapsamaktadır.
8.1. Uygulama Şartları
“Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, mağdurun vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmesine veya vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek ve cerrahi bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re’sen hakim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hakim veya mahkeme yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.”
8.2. Uygulama Usulü
Diğer kişilerin beden muayenesi (iç ve dış) ile vücutlarından örnek alınması hakkında kanunda detaylı düzenleme bulunmamakta olup konuya yönetmelik ile düzenleme getirilmiştir. Beden muayenesi yönetmelik madde 7/2’de belirtildiği şekliyle ancak tabip tarafından yapılır; bu
11 ÖZBEK/ DOĞAN/ BACAKSIZ, a.g.e., s.452
12 DOĞAN, a.g.m. s.102, aynı yönde, farklı madde üzerinden bir değerlendirme “Bu düzenleme, Anayasa’nın 17. maddesine aykırılık oluşturur. Nitekim bu maddeye göre, vücut bütünlüğü ancak tıbbi zorunluluk gerektirdikçe ve koşulları kanunda düzenlenmekle ihlal edilebilir” (İPEKÇİOĞLU, AKSOY, a.g.m., s.36)
7
kişilerin vücutlarından örnek alınması ise ancak tabip veya tabip gözetiminde sağlık meslek mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir. (m.8/2)
Tedbire maruz kalan kişi açısından CMK m.76/2 hükmü gereği “Mağdurun rızasının varlığı halinde, bu işlemlerin yapılabilmesi için karar alınmasına gerek yoktur.” Ancak ilgilinin rızası başlığı altında Yönetmelik madde 18’de yapılan düzenlemeye göre; “… veya diğer kişilerin bu konuda aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza vermemeleri halinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınca gerekli önlemler alınır.”
8.3. Değerlendirme
CMK m 76/2 ve 3’te soy bağının araştırılması ve tanıklıktan çekinme sebeplerinin varlığı halinde özel düzenlemeler yapıldığını görmekteyiz. Yargılamada kullanılmak üzere delil elde etmek amacı ile başka değerlerin korunması arasında denge kurulmak istenmiştir.13
Kadınının muayenesi, Meclis Genel Kurulunda maddeye eklenmiş olup; “Kadının muayenesi istemi halinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir. (CMK m.77) Şüpheli/ sanık veya mağdur ayrımı yapılmaksızın düzenlenmiş bir maddedir. Maddenin yeterli olduğu, Yönetmelik m.11/2 ile “Muayene edilecek kadının talebine rağmen bir kadın tabibin bulunmasına olanakların elvermediği durumlarda; muayene sırasında tabip ile birlikte bir başka kadın sağlık mesleği personelinin bulundurulmasına özen gösterilir.” şeklinde getirilen düzenlemenin gerekli olmadığı, muayene esnasında delillerin güvenliği düşünüldüğünde ise ayrım yapılmaksızın, tedbir kararının verildiği herkes için bu düzenlemenin uygulanması gerektiği kanaatindeyiz. Beden muayenesi şartlarından ilgilinin rızası hususunu kadının rıza dışı genital muayenesi özelinde değerlendirdiğimizde; Yönetmelik madde 18’de düzenleme yapıldığını görmekteyiz. Buna göre; “Mevzuatta aranan tüm koşulların gerçekleşmiş olmasına ve şüpheli sanık veya diğer kişilerin bu konuda aydınlatılmış olmalarına rağmen muayene yapılmasına ya da örnek alınmasına rıza vermemeleri hâlinde, kararın infazı için ilgilinin muayenesini veya vücudundan örnek alınmasını sağlamak üzere ilgili Cumhuriyet başsavcılığınca gerekli önlemler alınır.” Mağdur kadının, suçun ispatında delil niteliğinde olan verilere ulaşılabilmesi için yapılacak genital muayeneye rıza göstermemesi halinde; ispatın sağlanamaması sonucunun doğabileceği ve bunun sonucunda yargılamanın sonuçlarına katlanma yükümlülüğü konusunda bilgilendirilmesi gerekir. Bu durumda rıza hilafına genital muayene yapılmamalıdır. Ancak başka ve yeterli delil olmaması halinde, kamu düzeni gereği ceza
13 YURTCAN, a.g.e. s.261
8
muhakemesinde son çare ilkesi çerçevesinde, suçun ispatı için gerekli delillin elde edilmesi amacıyla rıza hilafına genital muayenenin gerçekleştirilmesi gerektiği kanaatindeyiz.
Çocuklar hakkında yapılacak tıbbi işlemlerde çocukların üstün yararı da dikkate alınarak görüşlerine değer verilmesi, belirtildiği gibi rıza ehliyetlerinin olmaması veya ayırt etme gücünden yoksun olmaları durumunda kanuni temsilcilerine sorulması oldukça yerinde bir karardır.14 Önemli bir husus olarak gördüğümüz mağdur çocuğun, engellinin, ayırt etme gücünü haiz olmayanın rızası konusunda kanun hükümlerine ve yönetmelik düzenlemelerine katılmadığımızı belirtiriz. Öğretide kabul edilen çocuğun üstün yararı, müdahale öncesinde, müdahale esnasında ve müdahale sonrasında çocukta travma kalmasına sebep olmayacak şekilde muamele; yargı sürecinde, sağlık merkezinde, çocuğun bulunacağı her ortamda çocuğun psikolojik gelişiminin olumsuz yönde etkilenmemesi için gereken tüm hassasiyetlerin gösterilmesi konularında elbette aynı görüşteyiz. Ancak yukarıda saydığımız ayırt etme gücünden yoksun mağdurlar hakkında veli, vasi veya kanuni temsilcilerinin rızası hilafına dahi olsa tedbirin belli koşullarda uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.
9. Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması Koruma Tedbirinin Alkol Muayenesi Özelinde Değerlendirilmesi
CMK madde 75/7; “Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.” hükmünü getirmiştir. Oysa 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu hükümlerinin uygulanmasına ait esas ve usulleri belirleyen Karayolları Trafik Yönetmeliği Altıncı Kısım İkinci Bölüm, Uyuşturucu ve Keyif Verici Maddeler ile Alkollü İçkilerin Etkisiyle Araç Sürme Yasağı başlığı altında madde 97’de ayrıntılı bir düzenleme getirmiştir. Maddenin ilgili hükümleri, uyuşturucu ya da uyarıcı madde kullanıp kullanmadığının tespitinin nasıl yapılacağını belirlemekle birlikte, teknik cihazla yapılan test sonucunda uyuşturucu veya uyarıcı madde kullandığı yönünde pozitif sonuç alınan sürücü hakkında CMK 75’e göre vücudundan örnek alınmasını düzenlemiştir.
Hukuk sistemimizde uyuşmazlıklar hakkında uygulanmak üzere özel kanunlarla yapılan düzenlemeler olduğu müddetçe, uygulanacak hukuk, özel kanun hükümlerine tabidir. Bu nedenle CMK madde 75/7 ile düzenlenen “Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır” hükmü kanaatimizce gereksizdir.
14 SARI, Necip, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Beden Muayenesi ve Örnek Alınmasının Tıp Hukukundaki Yansımaları, Platon, İstanbul, 2022, s. 216
9
10. Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması Koruma Tedbirinin Benzeri Koruma Tedbirleri ile Değerlendirilmesi
Çalışmamızın 5 numaralı maddesinde, konumuz koruma tedbiri ile elde edilen verilerin tek başlarına delil değeri taşımadığı hususunu açıklamıştık. Bu bilgiden hareketle CMK’da Gözlem Altına Alınma, Muayene, Keşif ve Otopsi başlığı altında düzenlenen ve yine bir koruma tedbiri niteliğinde olan Moleküler Genetik İnceleme işlemine değinmemiz doğru olacaktır. Yönetmelik madde 3’te moleküler genetik muayene: “Gereken tür ve miktardaki biyolojik materyali kullanarak, kişiyi diğer kişilerden ayıran ve kalıtım kurallarına uygun olarak aktarılan hastalık dışındaki özelliklerinin moleküler düzeyde araştırılmasını ifade eder” şeklinde tanımlanmıştır.
CMK madde 78 hükmü ile moleküler genetik muayene “75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.” şeklinde düzenlenmiştir. Madde hükmü moleküler genetik incelemenin, konumuz olan beden muayenesi ve vücuttan örnek alma işlemlerinden elde edilecek veriler üzerinde yapılacağını göstermektedir.
Hukuki nitelik itibariyle benzer özellikler göstermekte olup, iki ayrı koruma tedbiri olduğunu ve karar alma usulünün farklı olduğunu belirtmekte fayda görmekteyiz. Moleküler genetik inceleme işleminin karar merci, beden muayenesi ve vücuttan örnek alma tedbirine göre sınırlıdır. Yine uygulanacak kişiler hususunda da iki koruma tedbiri birbirinden ayrılır, moleküler genetik incelemeye tabi tutulacaklar daha geniş sayıda belirtilmiştir.
Bir diğer koruma tedbiri olan ve nitelikleri itibariyle konumuz koruma tedbiri ile değerlendirmemizi gerekli kılan arama tedbiri CMK madde 116 ve devamında “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir” şeklinde düzenlenmiştir. Madde 117’ de ise diğer kişilerin de arama tedbiri uygulanabileceğini hükme bağlanmıştır. Benzer yönleri olmakla birlikte tedbire karar verecek makam farklıdır. Her koruma tedbirinin genel özellikler açısından benzer nitelikte olması hukuk sistematiğimiz açısından uygun olandır.
Kanaatimizce burada özellikle belirtmemiz gereken; arama tedbirinde ve moleküler genetik inceleme tedbirinde elde edilen verilerin beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması işlemi ile elde verilerle birlikte değerlendirilerek ceza muhakemesinde kullanılacağına dikkat çekmektir.
10
11. Koruma Tedbirinin İcrası Sırasında Hazır Bulunulması
Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması tedbirinde, işlem sırasında hazır bulunabilecekler konusunda kanunda genel bir düzenleme yapılmamıştır. Yönetmelik madde 11/2’ de yapılan düzenleme ile sadece muayene edilecek kadının talebine rağmen kadın hekim olmaması halinde hekim ile birlikte başka bir kadın sağlık çalışanının bulundurulmasına özen gösterileceğinden bahsetmiştir. Bu düzenlemenin eleştirisine, çalışmamızın kadının muayenesi hususunda yaptığımız açıklama kısmında yer vermiştik.
Çalışmamız konusu tedbiri, gözaltı işleminde gerçekleştirilen muayene ile kıyasladığımızda; Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği sağlık kontrolü başlığı altında madde 9’da “Hekim ile muayene edilen şahsın yalnız kalmaları, muayenenin hekim hasta ilişkisi çerçevesinde yapılması esastır. Ancak, hekim kişisel güvenlik endişesini ileri sürerek muayenenin kolluk görevlisinin gözetiminde yapılmasını isteyebilir. Bu istek belgelendirilerek yerine getirilir. Bu durumda gözaltına alınan kişinin talebi hâlinde müdafiî de muayene sırasında gecikmeye neden olmamak kaydıyla hazır bulunabilir” şeklinde düzenlenmiştir.
Uygulamada gözaltına alınma ve adliyeye sevk esnasında şüpheli sağlık kontrolünden geçirilirken doktorun güvenliği gerekçe gösterilerek şüpheli ile birlikte polisler de muayeneye eşlik etmesi, ilgilinin, kolluk kuvvetlerinin kötü muamele ve işkencesine maruz kaldığı iddialarına dair muayene ile teşhisin sağlıklı yapılabilmesine engel olmaktadır. Kanaatimizce hekimlerin, kolluk kuvvetlerinin psikolojik baskısı olmadan rapor tanzim edilebilmelerinin sağlanması açısından kolluğun muayene esnasında bulunmaması, hekimin güvenliğinin sair güvenlik tedbirleri ile sağlanması düşünülmelidir. Aksi durumda muayene esnasında mahalde kolluk kuvvetlerinin bulunması halinde şüpheli müdafisinin de mahalde bulunması kanuni zorunluluk olmalıdır. Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması ile hekim muayenesi gerektiren diğer koruma tedbirlerinin uygulanmasında, hekim dışında bir başka kişinin/ kolluğun bulunması halinde gerek hekim güvenliği gerek tedbire maruz kalan kişinin uğrayabileceği her türlü baskı açısından ve gerekse delillerin güvenliği için müdafinin de mahalde hazır bulunmasının zorunluluk olduğu düşüncesindeyiz.
12. Sonuç ve Değerlendirme
Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması koruma tedbiri, kişinin vücut bütünlüğüne ve temel haklarına yönelik bir müdahale niteliğindedir. Bu nedenle Anayasa madde 13 ve 17 gereğince kanunla düzenlenmesi gerekir. CMK’da düzenlemeye baktığımızda dış beden muayenesinin hüküm altına alınmadığını; düzenlemenin yönetmelik ile yapıldığını görmekteyiz. Yönetmeliklerin, kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla
11
çıkarıldığından hareketle mevcut durumun yönetmelik tanımlamasıyla çelişkili olduğu aşikardır. Mevcut halin eksiklik ve yetersizlik olduğunun kabulü ile düzenleme yapılması gerekmektedir.
Bununla birlikte özellikle yinelemek istediğimiz husus, çocuğun muayenesi konusunun detaylıca değerlendirilip, düzenlenmesinin gerekliliğidir. Çocuğun ve ayırt etme gücünü haiz olmayanların üstün yararı korunarak, muayenenin, veli, vasi ve kanuni temsilcinin rızası olmasa dahi mahkeme kararı ile gerçekleştirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz. Ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda, geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve özgürlüklere müdahaleyi gerektiren önlemlere koruma tedbirleri denir.15 Beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, bir suça ilişkin delil elde etme amacı ile gerçekleştirilen bir koruma tedbiridir. Koruma tedbirleri kanun ile, ceza muhakemesinin kamu düzenini sağlama amacı doğrultusunda, keyfi uygulamaya fırsat vermeyecek ve uygulamada tartışmalara yol açmayacak şekilde detaylı ve sınırları belli bir şekilde düzenlenmelidir.
Kaynaklar
AYGÜN Aydın, “Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma” Uyuşmazlık Mahkemesi Dergisi, 2016, S:8, s:49-73, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/271158
BAĞLAR Yunus Emre, Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması, Adalet, Ankara, 2021.
DOĞAN Recep, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma” Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2019, S.142, s: 93-132, http://tbbdergisi.barobirlik.org.tr/m2019-142-1843
İPEKÇİOĞLU Pervin Aksoy, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alma” İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, 2012, C:70, S:1, s:19-38, https://dergipark.org.tr/tr/download/article-file/97700
KOYUNCU, Rabia Gökçe, “Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması”, Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı, 2020.
KILIÇ, Ümmügülsüm, “Nemo Tenetur İlkesi Işığında Ceza Muhakemesi Hukukunda Beden Muayenesi”, Doktora Tezi, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hukuk Anabilimdalı Kamu Hukuku Bilim Dalı, 2010.
15 ÖZTÜRK/ TEZCAN/ ERDEM, a.g.e. s.435
12
KULUÇLU, Erdal, “Türk Hukuk Sisteminde Normlar Hiyerarşisi ve Sayıştay Denetimine Etkileri” Sayıştay Dergisi, 2008, S:71, s:3-22
ÖZBEK Veli Özer/ DOĞAN Koray/ BACAKSIZ Pınar, Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Baskı, Seçkin, Ankara 2018.
ÖZDEMİR Çiğdem Adar, Nemo Tenetur İlkesi Bağlamında Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması, Seçkin, Ankara 2020.
ÖZTÜRK, Bahri/ TEZCAN, Durmuş/ ERDEM, Mustafa Ruhan, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 12. Baskı, Seçkin, Ankara 2018.
SARI, Necip, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdurun Beden Muayenesi ve Örnek Alınmasının Tıp Hukukundaki Yansımaları, Platon, İstanbul, 2022.
YURTCAN, Erdener, Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhi (CMK), 9. Bası, Seçkin, Ankara, 2019.
Sema Genç Yılmaz
Avukat (İstanbul Barosu)